Direito sem Juridiquês

De todas as áreas do Direito, creio que esta seja a mais polêmica. Por tratar de crimes e das penas, o Direito Penal acaba lidando muito com defesas apaixonadas, seja daqueles que defendem a maior punição para criminosos, seja de quem entenda que já existem crimes demais e que o Estado deve correr atrás para diminuir a criminalidade.

O Direito Penal, assim, é o ramo do Direito em que o Estado escolhe determinadas ações que qualquer pessoa pode fazer (“condutas”) e estabelece que a consequência para estas ações reprováveis é uma punição. Assim, as condutas podem ser crimes (ou delitos), contravenções, ou não importarem para o Direito Penal (chamados de “indiferentes penais”).

Por isso, somente é legítima a criminalização de uma conduta se tiver como objetivo evitar lesão (ou perigo de lesão) a um bem juridicamente determinável. Bem jurídico é o bem escolhido pelo Ordenamento Jurídico para ser tutelado e amparado, como a vida, a saúde, a integridade física, a liberdade, a intimidade sexual, o patrimônio.

Desta forma, o Direito Penal é regido pela intervenção mínima, somente incidindo quando estritamente necessário. Aqui, três princípios são fundamentais: pela subsidiariedade (ou insularidade), o Direito Penal é subordinado ao fracasso das demais esferas de controle (ultima ratio). Pela fragmentariedade, somente os casos de relevante lesão (lesão efetiva, fragmentariedade primária) ou perigo de lesão (tentativa, fragmentariedade secundária) são observados pelo Direito Penal, da qual decorre o princípio da insignificância. Pela ofensividade (ou lesividade), é imprescindível a efetiva lesão (ou perigo de lesão) ao bem jurídico tutelado para que ocorra o delito, assim como é essencial a criação de tipos penais incriminadores para punir condutas autenticamente lesivas aos bens jurídicos tutelados. Assim, a conduta pode ser inofensiva penalmente, apesar de ofender algum bem jurídico.

O Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias (fatos). Chamado “Direito Penal do Fato” (CP, art. 2º), em contraposição ao “Direito Penal do Autor”, que pretende criminalizar pessoas independentemente das suas condutas.

Em virtude da responsabilidade pessoal, é proibido estabelecer pena por fato praticado por outra pessoa. Não existe responsabilidade coletiva. Assim, se um colega pratica algum crime, eu não posso ser incriminado por isso.

A responsabilidade, ainda, é subjetiva, de modo que o agente só pode ser responsabilizado se o fato foi desejado, aceito ou previsível. Exceções (responsabilidade penal objetiva): embriaguez voluntária completa (actio libera in causa) e rixa qualificada pela lesão corporal grave ou morte (CP, art. 137, p.ú.).

Pelo princípio da culpabilidade, o Estado só pode punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa.

Um princípio bem importante é o da presunção de inocência (de não-culpa). Consagrado no art. 5º, LVII, da CF: ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. A restrição à liberdade do acusado somente se admite após a sua condenação, portanto a prisão cautelar somente é válida se imprescindível. Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não a este comprovar a sua inocência. A condenação deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo).

Quanto à pena, não deverá ser indigna, cruel, desumana, degradante. É possível a pena de morte, executada por fuzilamento (CPM, art. 56), nos delitos militares praticados em tempo de guerra (CPM, arts. 355 e seguintes). A pena será individualizada, considerando-se o fato e o agente em três momentos distintos: Legislativo (elaboração da lei), Judicial (na sentença) e na execução da pena. A proporcionalidade da pena se observa com relação à gravidade do delito, sem desconsiderar as condições pessoais do agente, sendo um desdobramento do princípio da individualização da pena. A pena não passa da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV). A pessoalidade é absoluta, de modo que o confisco (perdimento de bens) é efeito da condenação, podendo passar da pessoa do condenado. Finalmente, desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. Por isso, ela é inevitável (inderrogável), salvo quanto aos princípios da bagatela própria e imprópria e nos casos de perdão judicial.

Um mesmo fato não pode acarretar em duas consequências penais. A isso, damos o nome de vedação ao bis in idem, ou ainda ne bis in idem. No sentido processual, ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime (litispendência). No aspecto material, ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato. Quanto à execução da pena, ninguém pode ser executado duas vezes por condenações referentes ao mesmo fato. Entretanto, aqui ocorre o que chamamos de independência de instâncias. Um mesmo fato pode ter consequências diferentes para diversos ramos do Direito. Assim, do mesmo fato podem surgir uma consequência penal (sendo crime) e uma consequência extrapenal (por exemplo, a obrigação de reparar o dano), sem configurar bis in idem.

O princípio da legalidade também é muito importante na aplicação do Direito Penal. Pela reserva legal, exige-se “lei” no sentido estrito, acrescida de anterioridade (CP, art. 1º). Limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Não há crime nem pena sem lei (no sentido estrito) ordinária (nullum crimen, nulla pœna, sine prævia lege scripta). Em relação à Medida Provisória, não se admite a incriminadora, somente a que beneficie o réu.

No sentido político, exigência de uma vinculação do Executivo e do Judiciário a leis formuladas de modo abstrato. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio. Em caráter democrático, respeito ao princípio da divisão de Poderes, pois o Legislativo deve ser o responsável pela criação de crimes. No aspecto jurídico (sociológico), uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidador.

A legalidade formal significa o respeito ao devido processo legislativo, garantindo a lei vigente. Legalidade material, por sua vez, é o respeito ao rol de direitos e garantias do cidadão, tornando a lei válida.

Decorrências do princípio da legalidade. Não há crime nem pena sem lei… Anterior (anterioridade), buscando impedir a retroatividade maléfica, sendo possível a retroatividade benéfica. Escrita, para impedir o costume incriminador, porém é possível o costume interpretativo. Estrita, para proibir a analogia incriminadora (admite-se a analogia in bonam partem). Certa (taxatividade ou determinação), exigindo a clareza dos tipos penais, que devem ser de fácil compreensão para permitir à população em geral seu pleno entendimento. Necessária, como desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima, pois a Legalidade é o ponto basilar do garantismo.

Finalmente, o estudo das teorias do crime, das maneiras pelo qual o Estado deverá punir o crime, o criminoso, a vítima, o controle social chama-se Criminologia. Visa gerar uma informação válida sobre a origem do delito e a forma de combatê-lo.