Direito sem Juridiquês

Uma vez delimitado o objeto do estudo, analisamos o modo pelo qual as normas do Direito são estabelecidas, comumente denominado de fontes, haja vista o Direito, como ciência, se constituir em universalidade, sendo que suas normas são frações deste todo.

A definição clássica de “fontes do Direito”, ou mesmo de “fontes de normas”, as qualifica como o conjunto de documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas, configurando os modos formais de constatação do direito. Ou seja, são as origens das normas de Direito a serem aplicadas. Podem ser formais, ou seja, conforme efetivamente escrito na legislação de cada país, ou materiais, com relação à origem do conteúdo da norma.

A par disso, faz-se necessário também discorrer algumas palavras sobre as correntes monista e dualista, que discutem se existe um único ordenamento, seja universal ou exclusivamente interno (monismo), ou se há esferas diferenciadas que separam o Direito Interno do Direito Internacional (dualismo). Esta diferenciação acarreta na discussão sobre a preponderância do Direito Internacional sobre o interno, pela qual a superioridade de normas internacionais não é aceita universalmente, como ocorre no dualismo. O STF, aliás, tradicionalmente adota o intitulado monismo moderado (ou mitigado), para defender que as normas oriundas de tratados internacionais detêm em regra a mesma validade e hierarquia de uma lei ordinária, como já vimos.

Mesmo sendo antiquado, é interessante estudar as fontes formais a partir do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (aqui, em inglês). Assim, os meios principais são as leis, os tratados, os costumes e os princípios gerais de direito. Os meios secundários são a doutrina, a jurisprudência e a equidade, além da analogia. Ainda, atos unilaterais (tomados por apenas uma das partes) e decisões internas de organizações (por exemplo, Regimento Interno da Câmara dos Deputados, Estatuto da ONU) também podem gerar direitos e deveres.

Sobre as leis e a Constituição, já falamos em outra oportunidade.

Os Tratados (ou “Convenções Internacionais”, conforme o art. 38 do Estatuto) se caracterizam como a fonte internacional escrita por excelência. A convenção internacional é um acordo de vontades entre duas pessoas de Direito Internacional, com vistas a produzir entre as partes determinados direitos, seguindo as regras cabíveis internacionalmente. São ao mesmo tempo ato jurídico e norma, pois conglobam uma manifestação de vontade e um comando jurídico.

O art. 38 do Estatuto da Corte de Haia define Costume como evidência de uma prática geralmente aceita como de direito. Ao contrário do que se pode imaginar superficialmente, em termos de Direito Internacional, o direito consuetudinário (como se chama o conjunto dos costumes) detém a primazia das normas internacionais. Tanto é assim, que existe uma certa tendência em codificar os costumes tradicionalmente aceitos. a base da regra costumeira é a prática reiterada acompanhada de convicção de sua obrigatoriedade (“opinio juris”). Os costumes são provados mediante atos estatais, textos legais internos e jurisprudência, seja interna ou internacional, que apontem determinado comportamento como sendo o direito. Indica-se, também, a generalidade destes atos na comunidade internacional, pois não é possível a realização de costume unilateralmente.

Os Princípios Gerais de Direito são fontes de normas diretas e autônomas. Disto decorre que os princípios gerais de direito são aplicados independentemente de qualquer autorização convencional. Trata-se de fonte supletiva (mas não subsidiária), a ser utilizada para solucionar indagações não abrangidas pela Lei, pelos costumes ou pelos tratados, de forma a impedir que uma demanda não seja julgada pela inexistência de norma específica (chamada de non liquet).

A Jurisprudência, assim como a Doutrina, são meios auxiliares de obtenção de normas. Jurisprudência é um conceito um tanto abstrato, como o conjunto de decisões dos Tribunais interpretando a norma jurídica em determinado sentido. Uma só decisão pode caracterizar um precedente, ou seja, uma decisão que pode ser aplicada em casos futuros. Mas, para ser considerada jurisprudência, tem que existir uma sedimentação de um entendimento. Com frequência, os Tribunais apresentam um grupo de decisões que devem ser seguidas pelos juízes através de Súmulas, contendo diversos Enunciados com a interpretação mais adequada da lei para situações semelhantes.

A Doutrina pode ser entendida como os ensinamentos dos principais juristas de vários países, devendo atuar com independência e com um consenso sobre o sentido e o alcance das regras jurídicas. Neste sentido, também, se encontra a atividade de consultoria jurídica. Aqui, elencamos alguns dos principais autores de algumas áreas.

Equidade (juízo ex aequo et bono) é um modo de interpretação da norma, admitindo a possibilidade de existirem decisões contra legem (afastando o direito positivo), praeter legem (suprindo lacunas do direito positivo) ou infra legem (adaptando e corrigindo o direito posto).

Finalmente, a Analogia é um processo de integração da norma jurídica, buscando de uma norma semelhante o mesmo tratamento para a situação na qual não existe norma específica. Por isso, em Direito Penal, não se admite em prejuízo do réu, para que se exige lei em sentido estrito. Por outro lado, pode ser utilizada excepcionalmente em favor do réu.